菏泽市法学会
>>当前位置:菏泽市法学会 >> 法学研究 >>
继续履行判决的障碍及其排除
发布时间:2019-6-28 浏览次数: 857

 梁坤

《中华人民共和国合同法》(以下称《合同法》)第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。 继续履行作为违约责任方式之一,列在违约责任的首位,似乎具有适用的优先性。但在司法实践中,当事人主张继续履行并获得法院支持,而后实现判决利益,却存在着诸多障碍。

、继续履行判决存在的障碍

(一)诉讼请求之障碍——当事人固定诉讼主张

诉讼请求是一方当事人向对方当事人主张的法律上的权利以及请求法院作出具体判决的要求,是当事人希望获得何种范围和方式的救济的意思表示。当事人不提出继续履行合同请求,而是提出损害赔偿请求,以实现弥补迟延履行损失,当事人一方出现迟延履行情形的,按照法律的规定,有以下几种选择方式:一是要求违约方继续履行,追究迟延履行的违约责任。按照《合同法》第107条的规定,当事人一方不履行合同的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;二是出现预期违约情形的,守约方此时有三种选择,一种是追究违约方的违约责任。出现当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任;一种是根据《合同法》第94条第(二)项的规定,立即解除合同,要求违约方赔偿损失;一种是等待履行期限届满后,要求违约方承担违约责任。在出现预期违约的情况下,守约方有多重选择,不一定非要选择“继续履行”。三是守约方催告违约方在合理期限内履行,期限届满仍未履行的,解除合同,要求赔偿损失。不同情形,守约方会选择不同的诉讼请求,或解除合同,要求违约方损害赔偿,或直接追究违约方的违约责任,要求继续履行合同;或直接要求继续履行合同,赔偿不履行义务的损失。鉴于当事人选择的诉讼请求不同,人民法院的审理范围、作出的判决也会不同。

(二)举证责任分配之障碍——守约方举证劣势

“继续履行”方式的选择属于守约方主张违约责任的方式,选择权自然应归属买方。守约方以继续履行合同的诉讼请求,承担对方可以继续履行合同之举证责任。司法实践中,守约方提出继续履行合同的请求,违约方则以守约方履行合同不符合约定,不能实现合同目的,提出解除合同的抗辩。虽然,我国对此履行不能的责任分配,采用债务人主义,即由债务人举证证明存在履行不能的情形,但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。此时守约方不但要举证证明违约方存在迟延履行的违约情形,还要对继续履行合同的可行性提出理由和初步证据予以证实.然而,要守约方对此主张提供证据是勉为其难,违约方不履行的动机不同,直接影响合同标的物能否继续履行,若是国家政策的影响,违约方不能履行,若是市场行情的影响,违约方不愿履行,若是不可抗力的影响,违约方可以解除合同。因此,合同能否继续履行,守约方最清楚,司法实践中,法官一般会让违约方对其不能继续履行合同的主张承担举证责任,但是违约方对其不能履行的抗辩主张具有先天的选择性,其可以称守约方为瑕疵履行,本方存在符合情势变更、不可抗力的情形,或者直接提出因情形变更不符合继续履行的条件予以搪塞。虽然主张履行不能一方应承担举证责任,但违约方有提供证据的优势,守约方却处于明显劣势,对违约方的抗辩无法提供更有利的证据予以反驳,导致履行不能更容易获得法院支持。

(三)履行不能之障碍——不适用继续履行

履行不能,原指因意外事件致履行不能而免责的规则。对此涵义,学者多有不同的表述,在此不再赘述。《合同法》第109条、第110条分别对金钱债务和非金钱债务的继续履行进行了明确规定,“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬”(第109条),是说金钱债务中,守约方可以要求继续履行,不存在不能继续履行的情形,其实质排除了履行不能;但在非金钱债务中,继续履行与否受限于履行不能,《合同法》第110条对继续履行非金钱债务的条件进行了限定,对于法律上或者事实上不能履行,债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高以及债权人在合理期限内未要求履行的非金钱债务,守约方不能要求继续履行。笔者将其分为继续履行的可能性、合理性和适用性。对于可能性,分为事实上不能和法律上的不能。事实上不能指因物理、自然原因造成合同履行不能,如合同标的物(特定物)灭失;法律上的不能指基于法律规定导致合同不能履行,如“一房二卖”的情形下,买受人基于合同取得房屋并进行了房产登记而善意取得了房屋的所有权,守约方请求违约方继续履行合同则因法律规定的善意取得制度,而履行不能;对于合理性,指继续履行合同的付出远大于所要保护的守约方的利益,继续履行合同将失去合理性而履行不能。如新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案,法院即采用衡平的方式,判定继续履行缺乏合理性依据;对于适用性,是指合同标的不适宜继续履行,如基于人身依赖关系的买卖劳务合同等。以上规定的履行不能的情形,构成了非金钱债权的履行障碍。履行不能成为继续履行判决最大的拦路虎,在当事人一方提出继续履行的请求时,买卖合同实际上已处于不能履行的境地,是否履行不能还要按照《合同法》第110条确定,但其判断依据却有诸多的不确定性,如事实不能,违约方不愿履行或不能履行之间,不易判断,法庭再基于合同履行进程已经破坏若恢复履行也较困难的心理动因,继续履行判决因此“遇冷”。

(四)执行不能之障碍——继续判决无执行力

所谓执行力,是指通过民事执行程序使判决中所确定的内容(给付义务)得以现实化的效力。并非所有的民事判决均有执行力,最高人民法院起草的《民事强制执行法草案(第二稿)》第四十一条明确规定:“执行名义应当有给付内容。”对于继续履行合同的法律文书,法律文书中要有具体确定或引述了应当履行的义务内容,否则不具有执行效力。从最高人民法院公报的判项为继续履行合同的指导案例看,判项的内容均为继续履行合同,有的指向合同接收或交付标的物,有的指向限期办理贷款手续,有的指向协助办理房产过户等,均具有给付内容,但如给付的内容为“行为”, 在义务一方不履行判决确定的行为情形下,则会存在执行障碍,如大庆凯明风电塔筒制造有限公司与华锐风电科技(集团)股份有限公司买卖合同纠纷案,申请执行人通过另行提起诉讼,才维护了自己的权益。当事人申请执行时,至少存在以下困难:一是有些继续履行判决并未考虑执行的可能性及成本,当然对于《合同法》第110条的理解,因案因法官而异;二是若赋予其执行效力有执行逾越审判之嫌。如交付房产的继续履行判决,若执行“办理过户”则有法院强制执行代替当事人“物权变动意思”,与我国物权法不动产的变动模式相悖;三是部分继续履行判决,仅具有确认合同效力,即确认之诉无法执行继续履行中“量”的内容,如继续履行交货义务,需要交付多少货物不明确。

、继续履行判决障碍的排除路径

合同的履行,是指债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人合同债权得到完全实现。合同债权的完全实现并不意味着合同必须按照约定无障碍的全面履行,必然受到履行不能等限制,司法实务中,继续履行判决“遇冷”也说明继续履行违约责任的适用也不受司法界、当事人欢迎,笔者认为,继续履行由其必要性,不能对继续履行责任一概否定,既要限定继续履行范围,尊重当事人诉权,适时介入释明权,界定履行不能标准,完善执行措施,准确适用继续履行规则。

(一)诉讼请求障碍之排除——适时介入释明权

继续履行、采取补救措施或者赔偿损失是《合同法》规定的违约责任的承担方式,“继续履行”在前,似乎给以违约责任为首选的印象,是否有先后顺序,各界论点不一,笔者认为,以上救济方式没有先后之分,从文义看,三种救济方式似乎对应着迟延履行、瑕疵履行、解除合同并赔偿损失,根据《合同法》第94条的规定,并不是解除合同要经过迟延和瑕疵履行,因此,是否继续履行,主动权应由债权人行使,不必依照德国法的规定,首先是强制履行,其次才是损害赔偿、解除合同,只有债权人赋予债务人再次提出给付的机会之后,才可以主张替代给付的损害赔偿。司法实践中,守约方并不是直接提出解除合同,而是首先确认违约方存在违约行为,要求赔偿损失,是否解除合同并不提及。诉讼请求是法院审理并作出判项的对象和范围,当事人在作出请求时,已作出了继续履行抑或赔偿损失的选择,如果案件在审理过程中,查明合同已无法继续履行,法官从最大程度上维护合同的交易利益出发,可以向当事人行使释明权,要求当事人变更诉讼请求,双方当事人也可以通过协商不再继续履行合同,在此可以借鉴英美法系的规定,从合同效率出发,首先支持损害赔偿,只有在赔偿不能弥补损失时,才会涉及继续履行责任,所以,损害赔偿几乎在所有的案件中都是一种合理的补救方法,以实现弥补不能实现合同目的损失。

(二)履行不能障碍之排除:继续履行之必要

在契约严守原则下,债权人要求债务人继续履行合同有其正当性和合法性,《合同法》第110条无疑是对司法实务中适用继续履行违约责任的限制,主要是将法律或事实上不能履行、债务的标的不适用强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行几种情形排除适用该责任形式。对于如何认定履行不能,最高人民法院引入情势变更制度,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》对情势变更做了如下规定:“合同成立以后,发生当事人在订立合同过程中不能预见的或因为非不可抗力发生的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同会对一方当事人造成不公平现象或者不能实现合同目的,当事人可以向人民法院提出申请,请求变更或者解除合同,人民法院根据公平、公正的原则,结合实际情况,决定是否对合同进行变更或者解除。”该条确定了在继续履行合同的原则下,基于公平公正理念,若继续履行合同将出现不公平和无法实现合同目的的情形下,适用情势变更原则进行调整,法律不能自不必多言,结合司法实务和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的规定,笔者认为,确定履行不能的标准可以尝试从以下几个方面判断:

一是客观标准即真正履行不能标准,即自然法则意义上和法律意义上的不能。王泽鉴关于履行不能的含义持“给付是否客观可能,不能纯依自然物理观点加以判断,必须斟酌社会经济一般观念而为决定”,结合其他学者的分析,履行不能阻止继续履行的判断标准不仅限于物理、法律上的不能,更强调是经济观念上的不能。笔者认为,此可以分为:一方面若继续履行,将对债务人造成不公平现象,如履行费用过高等,若继续履行合同则必然造成一方当事人取得全部合同收益,而另一方当事人承担全部投资损失,对于一方当事人要求继续履行合同的请求不予支持;另一方面,若继续履行合同无法实现合同目的。当事人订立合同的目标在于实现合同目的,当继续履行不能实现合同目的,自然无继续履行合同之必要,因此,认定真正履行不能应侧重于履行经济上具有不适合性,而不是依据实际上能否履行,如果履行不经济,实无继续履行的必要。

二是案件类型化标准。“关于履行不能的判断标准,不应是物理学的法则,而是社会的观念,即针对个案,根据具体情况,斟酌交易观念而判断”,从司法审判的诉讼标的物出发,将继续履行的标的分为:一是交付种类物之债。债务人是否属于履行不能,应依社会观念判定。如依一般社会观念,此类债务无法继续履行,即属于履行不能,即使尚有履行的可能,结合个案分析,若履行将必须付出不适当的代价,对债务人产生不公平对待,也应认为属于履行不能。此类债务依社会观念,如债务人受领迟延的情形下,债权人为履行合同已经付出劳动,如不履行交付,损坏数额将无法计算,也应继续履行合同,对于不动产(土地或房屋)、一些特殊的动产或履行对债权人有不可替代意义的合同,应当支持非违约方继续履行合同的请求,笔者从中国裁判文书网上搜索发现,针对土地或房屋的继续履行,法院予以支持的比例较高。二是交付特定物之债。合同标的物为特定物,特定物不存在即推定为履行不能,如劳务之债、涉及人身之债,履行义务在性质上不能由第三人替代或合同中没有特别约定可由本人委托的第三人代为完成,而债务人不能为给付。

(三)执行不能障碍之排除:替代执行

前文已有分析,继续履行作为《合同法》规定的违约责任方式,此类判决当然具有执行力,以买卖合同纠纷案件为例,从诉的类型分析,继续履行判决可以,分为两种情形:一是确认之诉。如在买卖合同履行期限届满前,请求履行合同,继续履行判决就具有独立的确认之诉内容,无执行之必要;二是给付之诉。继续履行即继续合同约定未完结的内容,付诸于执行需要判项明确具体的条件,对此笔者认为可以从以下几个方面,排除执行不能障碍:一是结合裁判依据内容确定执行标的。即使判决主文中没有直接写明当事人的应履行义务,执行部门可以通过合同和文书分析,得出应执行的内容。如大庆凯明风电塔筒制造有限公司与华锐风电科技(集团)股份有限公司买卖合同纠纷案,凯明公司将剩余9套筒体交付华锐公司,执行部门可以据此执行,被执行人受领迟延的,申请执行人可以依照法律的规定提存,以实现交付完成的执行目的;二是替代执行。如梁某与朱某某及第三人深圳市某某房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷案,本案中的金钱债权无异议,但对于交付按揭贷款申请的相关资料和行为配合,是否可以执行尚有争议。对行为可以分为可以替代的行为和不可替代的行为,对于可以替代行为的执行,《中华人民共和国民事诉讼法》第252条规定:“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。”这表明可以替代的行为,法院可以通过他人代替完成执行,费用由被执行人承担;对于不可替代行为的执行,主要是与人身或者人的资格有关,此类继续履行判决,可以通过《合同法》第110条的规定在审判过程中予以排除;进入执行程序的,一方面可以采取其他执行措施,如罚款、拘留,促使其主动履行,实际上是以其他方式予以替代,但是合同目的无法实现,履行障碍已然存在。

(四)再次诉讼障碍之排除:与重复起诉的冲突

继续履行判决作出后,债务人拒绝履行的,债权人能否再次起诉,如果答案是肯定的,是否构成重复起诉。首先,要看是否有另行起诉的必要。继续履行判决表明债务在当时的情形下,有继续履行的必要性和可能性,而后发生了新的事实,继续履行已不可能,需要新的诉讼寻求救济,如迟延履行情形下,可以继续履行,在判决限定的期限内仍未履行,债权人可以依据《合同法》第94条的规定,通过解除合同寻求救济,而此时原判决并未涉及,故有另行起诉之要求。其次,另行起诉并不构成重复起诉,因为继续履行判决后,发生了新的事实,与原判决依据的事实已经不同。再者,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释247条规定,构成重复起诉的条件之一即后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果,新的诉讼需要重新确定当事人之间的权利义务,故诉讼请求不同,并不构成重复起诉,此也被最高人民法院案例所确定。故当继续履行判决出现执行不能时,申请人执行人可以发生新的事实,新的诉讼请求,另行诉讼主张自己的权利,此举并不构成重复起诉。

(作者单位:菏泽市中级人民法院

【返回顶部】 【打印本页】 【关闭窗口】
菏泽市法学会 版权所有©    菏泽信息港技术支持
建议使用1024×768分辨率 IE6.0以上版本浏览器 ICP备17043152